《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》
第
离婚案件涉及未成年子女抚养的，对不满两周岁的子女，按照民法典第一千零八十四条第三款规定的原则处理。母亲有下列情形之一，父亲请求直接抚养的，人民法院应予支持：
（一）患有久治不愈的传染性疾病或者其他严重疾病，子女不宜与其共同生活；
（二）有抚养条件不尽抚养义务，而父亲要求子女随其生活；
（三）因其他原因，子女确不宜随母亲生活。
第一千零八十四条
父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或者母直接抚养，仍是父母双方的子女。
离婚后，父母对于子女仍有抚养、教育、保护的权利和义务。
离婚后，不满两周岁的子女，以由母亲直接抚养为原则。已满两周岁的子女，父母双方对抚养问题协议不成的，由人民法院根据双方的具体情况，按照最有利于未成年子女的原则判决。子女已满八周岁的，应当尊重其真实意愿。
【条文主旨】
本条是关于确定不满两周岁子女抚养人的规定。
【条文理解】
一、离婚后不满两周岁子女由母亲直接抚养的原则
不满两周岁的子女，从子女出生之日至其两周岁生日的前一天，在父母离婚时一般应当由母亲直接抚养，其原因在于两周岁以下的子女多数还在哺乳期，这个阶段的孩子由母亲直接以母乳抚养更为有利，也更能给予孩子体贴和照顾。母乳喂养对于婴儿能够提供足够的营养、免疫力、促进婴儿身体发育以及促进母亲产后恢复以及增进亲子感情都有很大的好处，故而对于两周岁以下以母乳抚养的子女，原则上在父母离婚时都应该由母亲抚养。但之所以确定以两周岁为界限，也是有一定考量的。从母亲哺乳的生理特点来看，据有关调查，国内大部分宝宝的母乳喂养时间是半岁至一岁之间，城市的母乳喂养时间一般都是8-12个月，农村时间在1岁半左右。
在我国关于女职工保护的法律实践中，一般认定法定哺乳期为一年，经医疗部门证明，可将哺乳期酌情延长。根据上述因素考虑，虽然哺乳期是一个比较弹性的概念。但实践中一般认为哺乳期为1年左右。我国在立法及司法实践中将两周岁确定为母亲直接抚养的优先考虑期，与母亲、孩子的生理、心理特定、成长规律以及国际上的推荐意见相吻合，最大程度上有利于保护母亲和儿童的合法权益，是较为妥当和受到认可的。
二、不满两周岁子女由父亲直接抚养的情形
（一）母亲患有久治不愈的传染性疾病或者其他严重疾病，子女不宜与其共同生活
这里久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病的判断标准为影响子女的健康成长。在现实生活中主要表现为两类：一是对子女可能造成侵害的疾病，例如传染性疾病、精神疾病；二是行动不便，无法照料子女起居，例如瘫痪。如母亲仅患有一般性疾病，经治疗短期内可以痊愈，则不再此限。如父母双方均患有久治不愈的传染性疾病或者其他严重疾病的，则应选择相对较轻、更有利于子女健康成长的一方直接抚养。一般认为比较严重的传染性疾病包括鼠疫、霍乱、传染性非典型肺炎、肺结核、麻风病、艾滋病、新型冠状肺炎等，但在司法实践中如何判断是否属于久治不愈的传染性疾病和其他严重疾病，子女是否不宜与其共同生活，要经过正规医疗机构的诊断和证明，同时要通过人民法院综合诊断结论、实际生活状况等与子女生活相关的因素综合加以认定。在适用本条规定确定子女由父亲直接抚养时，一方面要注意到母亲是否患有传染性疾病或者其他严重疾病，另一方也要注意到此种疾病是否久治不愈，是否影响子女与其共同生活，并且要把是否影响子女与其共同生活作为一项实质性判断标准。
（二）母亲有抚养条件而不尽抚养义务，而父亲要求子女随其共同生活
母亲不尽抚养义务主要是指母亲具备相应的物质条件和照料能力，但没有从物质上、生活上对子女进行养育和照顾，如不负担子女的生活费、教育费和医疗费等。
（三）因其他原因，子女确不宜随母亲生活
本项规定为兜底条款，因为人性的复杂，实践中对于儿童不利的情形是比较多的。虽然本项规定比较原则和笼统，似乎难以界定何为不宜随母亲生活的具体范围，但是只要把握一点即可，即只要母亲存在对子女不利情形，足以使法官内心确信母亲的过去、现在或者未来的行为有可能影响到子女健康成长甚至侵害未成年人，那么即可适用本条规定。
对此，可以参考2014年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部联合发布的《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》第1条列举的监护侵害行为作为认定本条规定的子女不适宜与母亲共同生活的相关情形：本意见所称监护侵害行为，是指父母或者其他监护人（以下简称监护人）性侵害、出卖、遗弃、虐待、暴力伤害未成年人，教唆、利用未成年人实施违法犯罪行为。胁迫、诱骗、利用未成年人乞讨以及不履行监护职责严重危害未成年人身心健康的行为。除此之外，我们认为，对于母亲一方有吸毒、赌博等恶习、严重违法犯罪记录等情形的，也应作为考量子女是否适宜与母亲共同生活的因素。
【审判实践中应当注意的问题】
一、关于养母是否享有本条规定直接抚养的权利
对于这个问题，我们认为可以分为几种情形：一是如果养父母是双方作为收养人共同收养子女，双方与养子女均无血缘关系，养父对于两周岁以下子女也没有特殊的亲密联系，那么由养母对于两周岁以下子女直接抚养和一般意义上由具有血缘关系的母亲直接抚养没有区别，当然适用《民法典》和本条的规定。二是养母原系子女的继母，根据《民法典》规定，继父或者继母经继子女的生父母同意，可以收养继子女，这种情况下，子女的父亲是其亲生父亲，双方具有血缘关系，养母与其离婚时，虽然母亲在抚养两周岁以下的子女具有一定优势，但是由于子女与父亲的关系更为紧密，即使养母主张抚养子女，此种情况下，也应适用本条第3项规定由父亲直接抚养为宜。
二、关于抚养权放弃的问题
我们认为，放弃抚养权是一种并不规范的说法。民事主体的权利在一定条件下可以放弃，但是民事主体的义务是不能放弃的，抚养未成年子女作为父母的义务即不能放弃。有些离婚协议中出现放弃抚养权的约定，从字面意义上看是放弃对于子女抚养的权利，但由于抚养子女既是权利也是义务，是不能放弃的，故而这项约定不能产生父母不承担子女抚养义务的效果。因为离婚时涉及子女与夫妻哪一方共同生活的问题，故实践中的当事人之间这种约定的真实意思应当解释为放弃直接抚养子女的权利，而非放弃抚养权。离婚后所谓“放弃抚养权”不直接抚养子女的父母，也应当履行抚养义务，按照协议约定或者法院判决支付抚养费。
三、父亲未请求直接抚养的如何处理
我们认为，本条规定的三种情形属于母亲与子女共同生活有碍未成年子女身心健康成长的情形，如果父亲未明确主张抚养子女，从儿童最大利益原则出发，人民法院可以依法向当事人释明相关情况，多做调解工作，在父亲具备抚养条件的情况下，尽量由父亲直接抚养；如父亲亦不具备直接抚养条件，可以依照《民法典》及本条规定依法确定，并将相关情况告知当事人及其亲属，由当事人作出妥善安排，尽力将对子女成长造成的不利因素降到最低。
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